“保底条款”并不能兜底委托代客炒股须谨慎

违规“代客炒股”引发的民事诉争屡见不鲜，有的甚至涉及刑事犯罪。近期公布的两份判决显示，北京某投资公司对外宣称“专业代客炒股”，招徕客户后签署理财管理协议，其中一类协议约定由公司操作客户账户代为炒股，公司承担全部风险，盈利三七分成，另加收18%的管理费。

实际上，该公司并不是中国证监会批准设立的证券经营机构，不具有经营证券业务资格。在炒股实战中，该公司令投资者损失惨重。经统计，本案涉及61名投资人，其投资委托管理股票账户金额总计约2400余万元，投资人支付管理费约1000余万元，报案人收到返款金额仅279万余元。

广东华商律师事务所沈洲律师认为，“代客炒股”的运作模式本质上是一种需要特许经营资质的证券业务活动，公司超出经营范围与客户订立关于“代客炒股”的合同因违反法律强制性规定而无效。

“即便有关主体具备从业资质，代客炒股中也不能做保底承诺。”沈洲律师介绍，《中华人民共和国证券法》中已经对承诺收益的保底条款明令禁止，在最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也倾向于认定“保底条款”是无效条款。

在本案中，该公司多名“销售经理”因非法经营罪获刑。沈洲律师表示，非法经营罪在“代客炒股”领域具体体现为：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务。

“有关行为是否达到情节严重的程度，是区分民事责任与刑事责任的关键标准。”沈洲表示，依据相关规定，对于无资质“代客炒股”数额在三十万元以上的，符合刑事立案的金额标准，无资质的机构或个人将有可能被追究刑事责任。

而在类似的民刑交叉“代客理财”纠纷案件中，投资者索赔之路往往更加困难。

沈洲律师介绍，民刑交叉的案件诉讼期间更长，程序更为复杂，若涉嫌刑事犯罪民事诉讼往往会中止审理，投资者维权的时间成本更高。实践中部分投资者没有签订书面合同，充当“甩手掌柜”，对于受托人的资质、投资的计划、具体的行动方式甚至是资金的明细都一无所知，当诉争发生时，没有充分的证据来证明自己遭受的损失以及受托人存在的过错，甚至无法证明是他人在操作自己的股票账户，可能导致法院难以认定投资者的具体损失，损失也可能无法全部得到弥补。

委托进行“代客炒股”，投资者应如何“避坑”？沈洲律师提出了以下几点建议：

一是核查资质。在委托前，投资者可以登录中国证券协会网站，在信息公示一栏中对意向公司及其员工的从业资质与资格进行查询。此外，投资者也可以通过国家企业信用信息公示系统等网站了解意向公司的经营和信誉情况。

二是尽量签订书面委托协议，明确双方权利义务。作为投资者，要清楚地认识到股票投资的风险性，既要听取专业机构的投资意见，同时也要理性判断把控风险。在协议中规范受托人的行动方式，制定合理合法的报酬支付方式，在一定程度上能够减少受托人不履行勤勉义务、滥用投资款的发生。

三是提高警惕，避免掉入保底承诺“陷阱”。投资者在委托“代客炒股”的过程中，要清楚地认识到保底承诺并不能真正保证资产不会受到损失。在法律上保底条款已经被明确认定为无效条款，司法实践中因保底条款无效，法院通常会判决“代客理财”的双方按过错大小承担相应法律责任。

而在“代客理财”纠纷发生后，沈洲律师建议，投资者应当积极主动地通过法律途径来寻求解决方案，避免损失的扩大。投资者要保护好现存的“代客理财”证据，如双方签署的委托理财协议、聊天记录、转账记录等。

对于无资质的公司“代客炒股”行为，投资者可以依据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》向公司注册地的省级人民政府反映情况。

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